《用工单位是否应对“包工头”的工伤承担工伤保险责任》

上一次跟大家分享的是当存在违法分包、转包时，农民工如何请求工伤赔偿的问题，主要侧重的农民工的救济途径，也就是否需要和具备用工主体资格的单位先确立劳动关系才能申请工伤，结论是不以确立劳动关系为前提，直接申请工伤。但实践中各地的处理方法仍然不同，在申请时个别地方仍然需要提供劳动关系证明，势必就要农民工首先去申请确认劳动关系，但这种劳动关系也是无法确认的，但总体的趋势，此类工伤的劳动仲裁还是倾斜劳动者的。那么今天跟大家分享的是和这方面相关的延伸问题，最近看到最高人民法院有相关判例认为，具有用工主体资格的单位存在违法违法转包分包时承担工伤保险责任的范围对象应当包含“包工头”。

案例判决据以说理的部分为“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

个人意见认为该认定缺乏依据，有待讨论

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

这一些列的法规规定的很明确，就是招用、聘用的人员因工伤亡的情况，由具备用工主体资格的单位承当工伤保险责任。不适宜对法规进行扩大解释。

如果把“包工头”任意扩大的包含在上述法律规定范围内，是不符合公平的原则，而且还会形成一个怪像：具备用工主体资格的单位与包工头同处于违法分包中获取相应的利益，包工头作为实际的施工方从中获取的利益更多，而且即使有受伤的农民工也是包工头直接雇佣的人员，对于该人员的专业技能以及包工头的实际管理，最直接面对的责任主体应是包工头，农民工与包工头之间的法律关系也才是最直接的雇佣关系，那么法律法规规定出农民工受到工伤由具备用工主体资格的单位赔偿是特殊的保护弱势群体的规定，如果是将包工头列入其中受偿的范围，那么就用工单位与包工头之间的关系中，包工头不仅逃避了用工责任而且权利大过于义务，没有让其承担违法的责任，除非立法有明确的规定。

另外，就具备用工主体资格的单位与包工头之间的关系，更不宜由用工单位承担包工头的工伤。虽然就个体比较而言，单位的承担能力大过于作为包工头的个人，但双方的关系是对内而言是平等的合同关系，尽管这种合同关系对外可能会因违法分包转包而无效，但是除特殊的双方具有劳动关系除外情况，基本全部都不具有管理与被管理的关系。那么既然不是劳动关系，包工头也不能享受用工单位职工的基本社会保险权利，用工单位也没有义务为其缴纳工伤保险，同时也没有明确的法律规定强制用工单位承担包工头的工伤。

以上的几点意见为个人意见，那么无论用工单位是否应对包工头的工伤承担责任，实践中一旦发生此类问题，解决的渠道与途径仍是比较复杂的。